Un instrument financier ou produit financier est un contrat dans lequel l’acheteur confie un capital (une somme monétaire) au vendeur ; il prend la forme d’un titre financier ou d’un contrat financier. Les titres financiers sont des instruments créés par voir d'émission, représentés par une inscription en compte, et négociables. Les contrats financiers sont des instruments dérivés, conçus par une entreprise de marché ou un établissement financier et qui ne sont ni inscrits en compte, ni négociables par virement de compte à compte^[1].

C'est une notion issue du droit européen (d'abord issue de la directive DSI, puis reprise par les directives MIF 1 et ).

Reproduisant la méthode du droit européen, le législateur se contente de les énumérer^[2], sans les définir. Ils comprennent ainsi :

• les titres financiers :
  • Les titres de capital émis par les sociétés par actions (c'est-à-dire les actions ordinaires et les actions de préférence),
  • Les titres de créance (c'est-à-dire les obligations, les titres de créances négociables et les obligations complexes),
  • Les parts ou actions d'organismes de placement collectif (c'est-à-dire les parts d'OPCVM et de FIA) ;

• les contrats financiers (également dénommés « instruments financiers à terme ») :
  • les titres financiers à terme :
    • les warrants financiers,
    • les certificats de valeur de garantie ;
  • les contrats fermes :
    • contrats à terme,
    • contrats d'échange ;
  • les contrats d'options ;
  • les dérivés crédits.

Les effets de commerce et les bons de caisse ne sont pas des instruments financiers dans la règlementation européenne.

Historique

La notion d’instrument financier apparait dans la règlementation européenne en 1993 dans la directive concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières^[3]. La définition est ensuite formalisée en 2004 dans la directive concernant les marchés d'instruments financiers^[4],[5].

Titres financiers

Les titres financiers correspondent à une catégorie juridique qui regroupe :

• les titres de capital émis par les sociétés par actions (on parle de valeurs mobilières^[5]) ;
• les titres de créances ;
• les parts ou actions d'organismes de placement collectif (OPCVM).

Les titres financiers comprennent en leur sein les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions. Les valeurs mobilières sont des titres financiers un peu particuliers puisqu'elles confèrent des droits identiques par catégorie.

Émission

Les titres financiers ne peuvent être émis que par :

• l’État ;
• une personne morale ;
• un fonds commun de placement (FCP) ;
• un fonds de placement immobilier ;
• un fonds professionnel de placement immobilier ;
• un fonds de financement spécialisé ;
• un fonds commun de titrisation.

Inscription

En France, les titres financiers doivent être inscrits sous la forme dématérialisée depuis le 5 novembre 1984^[6].

Règle actuelle

Les titres financiers, émis en territoire français et soumis à la législation française doivent être inscrits informatiquement. Ils peuvent l'être dans un compte-titres (ce qui est le plus fréquent) ou dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé (DEEP)^[7].

Inscription en compte-titres

Le compte-titres est un document informatique qui contient les titres financiers (eux-mêmes dématérialisés).

Le compte-titres doit en principe être ouvert au nom du propriétaire des titres. Ainsi, il y a autant de compte-titres que de personnes propriétaires de ces titres. Toutefois, on admet que le compte-titres puisse être ouvert au nom d'un intermédiaire et non pas celui du propriétaire des titres dans des cas particuliers.

Le compte-titres est tenu par un teneur de compte-titres (TCC). Le teneur de compte-titres est la personne chargée de mettre à jour ce compte (inscrire les nouveaux titres, supprimer ceux qui ont été transférés etc.). Le TCC peut être l'émetteur lui-même (on parle alors de titres nominatifs^[8]), ou alors un tiers qui doit être un intermédiaire habilité à exercer l'activité de tenue de compte-conservation d'instruments financiers (on parle alors de titres au porteur^[8]). Le législateur laisse en principe le choix entre le recours au titre nominatif ou au porteur. Mais il impose parfois, directement ou indirectement une forme ou une autre (cf. infra).

Titres nominatifs

Les titres nominatifs sont des titres inscrits par l'émetteur, dans un compte-titres qu'il détient. L'émetteur est alors le teneur de compte conservateur.

Les avantages sont que cela lui permet de connaître la personne des propriétaires des titres qu'il émet.

Les inconvénients sont que la gestion des flux liés aux cessions des titres peut être lourde pour une société (les opérations pouvant être fréquentes). C'est pour cela que la loi lui permet de recourir à un mandataire.

Les titres nominatifs peuvent être dits "pur" ou "administrés" :

• Un titre nominatif "pur" est un titre administré par l'émetteur lui-même ;
• Un titre nominatif "administré" est un titre administré par un tiers.

Titres au porteur

Les titres au porteur sont des titres inscrits par un intermédiaire habilité, dans un compte qu'il détient.

Conclusion : le recours à l'un ou l'autre

Le législateur exige que les titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d'un dépositaire central doivent être nominatifs (ou DEEP, cf. infra).

Les règlements d'application exigent que, pour que les titres puissent être négociés sur une plate-forme de négociation, ils doivent être :

• Sous la forme nominative administrés s'ils sont obligatoirement nominatifs ;
• Sous la forme au porteur s'ils ne sont pas obligatoirement nominatifs.

Transmission

Négociabilité

Les titres financiers sont négociables, c'est-à-dire qu'ils se transmettent par virement de compte à compte, sans autre formalité.

L'ordre de mouvement doit être donné par le cédant. C'est ainsi qu'il exécute son obligation de délivrance des titres.

Transfert de propriété

Pour les transactions réalisées sur un marché règlementé ou un système multilatéral de négociation

Le transfert de propriété des titres financiers résulte de l'inscription de ces titres au compte-titres de l'acquéreur.

Cette inscription a lieu, pour les titres financiers admis aux opérations d'un dépositaire central ou livrés dans un système de règlement et de livraison d'instruments financiers, à la date de dénouement effectif de la négociation.

La date du dénouement varie selon les cas (art. 5 du règlement en note de bas de page) :

• Si les négociations ont lieu sur un marché règlementé ou un système multilatéral de négociation : le dénouement effectif de la négociation intervient, au plus tard, le deuxième jour ouvrable après la négociation.
• Si les négociations sont menées hors marché règlementé ou hors système multilatéral de négociation : le règlement européen, excluant l'application de la règle relative aux deux jours, les parties sont libres de fixer la date du dénouement.

Pour les transactions réalisées hors marché règlementé ou système multilatéral de négociation

Le transfert de propriété des titres financiers résulte de l'inscription de ces titres au compte-titres de l'acquéreur.

Cette inscription est faite à la date fixée par l'accord des parties et notifiée à la société émettrice. La société doit alors faire diligence pour procéder à l'inscription des titres. Sa responsabilité pourrait être engagée en cas d'inscription tardive.

Conséquences du transfert de propriété

S'agissant du transfert des risques : en application du droit commun de la vente, les risques pèsent sur le propriétaire. Donc les risques se transfèrent en même temps que le transfert de propriété.

S'agissant du transfert de la qualité d'associé : le transfert de cette qualité s'opère en même temps que le transfert de propriété.

Contrats financiers

Définition/énumération

Les contrats financiers correspondent à une catégorie juridique qui regroupe^[12] :

• les contrats d'option, contrats à terme ferme, contrats d'échange, accords de taux futurs et tous autres contrats à terme relatifs à des instruments financiers, des devises, des taux d'intérêt etc. ;
• les contrats d'option, contrats à terme fermes, contrats d'échange, accords de taux futurs et tous autres contrats à terme relatifs à des matières premières qui doivent être réglées en espèces ou peuvent être réglées en espèces à la demande d'une des parties pour des raisons autres qu'une défaillance ou d'autre incident conduisant à la résiliation ;
• les contrats d'option, contrats à terme fermes, contrats d'échange et tous autres contrats à terme relatif à des matières premières qui peuvent être réglés par livraison physique, à condition qu'ils soient négociés sur un marché réglementé un système multilatéral de négociation ou un système organisé de négociation ;
• les contrats d'options, contrats à terme fermes, contrats d'échange et tous autres contrats à terme relatifs à des matières premières qui peuvent être réglés par livraison physique, non mentionnés par ailleurs au 3, et non destinés à des fins commerciales, qui présentent les caractéristiques d'autres instruments financiers à terme ;
• les contrats à terme servant au transfert du risque de crédit ;
• les contrats financiers avec paiement d'un différentiel ;
• les contrats d'options, contrats à terme fermes, contrats d'échanges, accords de taux futurs et tous autres contrats à terme relatifs à des variables climatiques, à des tarifs de fret ou à des taux d'inflation ou d'autres statistiques économiques officielles qui doivent être réglés en espèces ou peuvent être réglés en espèces à la demande d'une des parties pour des raisons autres qu'une défaillance ou d'autre incident amenant la résiliation ;
• tout autre contrat à terme concernant des actifs, des droits, des obligations, des indices et des mesures, non mentionné par ailleurs aux 1 à 7 ci-dessus, qui présente les caractéristiques d'autres instruments financiers à terme, en tenant compte de ce que, notamment, il est négocié sur un marché réglementé un système multilatéral de négociation ou un système organisé de négociation.

Notes et références

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